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浮动抵押法律特性及实务运用风险控制
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时间：2011/5/25 17:55:26 |
一、浮动抵押制度的设立
近年来，随着民营企业、私人企业的快速发展，产生了规模小、经营灵活、资金周转快速的大量中小型企业。中小企业也成为银行业务新的拓展空间和重要的客户群。然而，在中小企业贷款业务发展过程中，银行普遍发现，由于中小企业生产经营规模的限制，一般固定的可抵押的资产（不动产）较少，其财产主要由生产设备、原材料、半成品和成品等动产构成，而这些财产又一直处于不断变动中，而且中小企业信用状况参差不齐，在业务特别是信贷业务发展过程中，中小企业缺乏提供合法有效的担保的能力。虽然许多学者和银行经营实践者提出，可采用包括股权质押、股东和高管担保、集体担保、担保公司担保等方式防范中小企业贷款业务风险，增加中小企业发生贷款业务的可能性。但由于上述担保方式存在成本高、风险大等弊端，使中小企业的担保能力不能得以有效提高，现行的担保法又过于保守，中小企业具有交换价值的财产设定担保物权均直接受担保法的限制。这几乎成为银行进一步发展中小企业贷款业务的瓶颈。
银行等金融机构为规避信贷风险，在中小企业融资问题上本能地采取了观望态度，中小企业融资难、担保难已成为我国市场经济发展中的一个突出问题。随着我国市场经济的进一步发展，企业特别是中小企业对浮动抵押的需求越来越迫切。
《物权法》为此吸收借鉴了浮动抵押制度，对浮动抵押作出了专门的新规定。《物权法》第181条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”《物权法》设立浮动抵押制度，允许企业可用将有的即尚未购买或生产出来的财产作为债权的担保，无疑大大解决了中小企业融资难、担保难的问题。对作为债权人的银行来说，浮动抵押制度是一个重大利好，有利于银行大力发展中小企业融资业务，可以中小企业现在及将来的全部动产打包设定浮动抵押担保，保障银行债权。
浮动抵押制度起源于英国法，被称为“最具包容力且最为便利”的一种担保手段，它克服了传统的物权担保方式所要求的抵押物特定性原则，可在状态随时不断变化的企业总财产之上设定，并且企业对担保财产享有营业所必需的自由处分权能，因此可以充分发挥企业作为一个整体的担保价值，促进企业融资便利。
浮动抵押是指抵押人以其现有的和将来所有的财产作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权以抵押人尚存的财产优先受偿。
二、浮动抵押的法律特征
（一）抵押物的集合性
《物权法》所规定的浮动抵押与英美法相比有一定的局限性，抵押客体仅限于流动资产，抵押物包括抵押人现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品等动产集合包。需要注意的是：抵押物不包括不动产、在封押（英美法称之为结晶或定型）时仍被查封或扣押的财产、在封押前已被公司转让的财产，即对于不动产不能设定浮动抵押。对于中小企业的不动产可考虑设定最高额抵押。
（二）抵押物的流动性
浮动抵押的抵押物范围与传统的固定性、特定性的抵押相比具有复杂性、不特定性和浮动性，抵押物形态具有变化性，如货币资本可能转化为生产资本，生产资本可能转化为商品资本。浮动抵押并非永远浮动，最终会在封押时特定下来，但不是在设定抵押时。在封押前已经流出的资产，自动退出抵押资产的范围，无需当事人采取解除措施，在抵押设定后流入抵押人的动产自动成为抵押物，无需办理变更登记，抵押财产随抵押人日常业务浮动而不断发展变化。
也就是说，抵押人对抵押财产有自由处分权，即浮动抵押设立后，抵押权人在经营过程中处分的财产，不属于抵押财产，不受浮动抵押的约束。而在普通抵押权中，抵押人在抵押期间未经抵押权人的同意，不得转让抵押财产，除非受让人代为清偿债务而消灭抵押权。
（三）抵押人的特定性
《物权法》第181条规定，设定浮动抵押的抵押人必须是企业、个体工商户和农业生产经营者，而普通抵押的抵押人可以是自然人、法人和其它组织，浮动抵押的抵押人的范围比普通抵押要窄。
（四）浮动抵押在特定事项发生时将转为固定抵押
浮动抵押只有在封押时，抵押物的范围才能确定下来。《物权法》第196条规定：“依照本法第181条规定设定抵押的，抵押财产自下列情形之一发生时确定：（一）债务履行期届满，债权未实现；（二）抵押人被宣告破产或者被撤销；（三）当事人约定的实现抵押权的情形；（四）严重影响债权实现的其他情形。”
设定浮动抵押，无须制作财产目录清单，也不必就各项财产进行公示，仅须以书面形式订立浮动抵押合同（《物权法》第181条）并在抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。
根据《物权法》第189条的规定，浮动抵押采取的是登记对抗主义，未办理抵押登记的，就不得对抗善意第三人。也就是说，银行如果接受了浮动抵押但又未办理抵押登记，对于善意取得该财产的第三人，银行就无权追偿，那么，就会造成银行因浮动抵押放出的贷款无法收回，抵押权落空的风险。因此，建议银行如果接受了浮动抵押就一定要登记，以便防范因未经登记而造成的风险发生。
在浮动抵押权中，抵押期间内抵押人用于抵押的动产是变动的，还无法确定，只有发生《物权法》第196条规定的情况，浮动抵押财产才能确定，该抵押财产才被特定化，抵押人未经抵押权人同意才不得随意处置。而在普通抵押权中，抵押人于抵押期间未经抵押权人的同意，都不得转让抵押财产，除非受让人代为清偿债务而消灭抵押权。虽然，浮动抵押制度创立的初衷是为了解决中小企业融资难的问题，但对于银行而言，不确定的抵押财产和经营者诚信的缺失或者经营者严重资不抵债以及抵押登记的对抗主义，都将使银行面临更大的风险。从国外立法来看，考虑到抵押标的的浮动特点，为了维护债权人的利益，几乎所有承认浮动抵押制度的国家均规定，浮动抵押仅适用于公司债的担保，个人、独资商号、合伙商号不得采用此种担保方式。这主要是考虑到公司资本比较确定，且其还要受资本三原则（即资本规定原则、资本维持原则、资本不变原则）的制约，所以，在公司存续期间，资产价值不会有太大的变化，因而具有较高的信誉，也比较稳定。同时公司财务报表公开公示制度。也便于债权人和股东对公司财务状况和经营情况进行监督。允许公司采用浮动抵押方式，显然最大限度地弥补了由于抵押标的浮动性给债权人带来的不利影响，因而易于为债权人所接受。而其他主体由于资产的不确定和财务制度方面缺乏必要的约束和监督机制，一旦在封押前抽逃资产，则抵押债权人的债权清偿将会落空。
浮动抵押制度促进了企业资金通融，活跃了金融，增强企业担保实力，减化抵押手续，有其积极的意义和作用，但也不可避免地存在不利因素和影响。为此，建议银行在接受浮动抵押时借鉴国外的做法，只适用于股份公司发行公司债的担保，这样可以从最大限度上避免抵押权落空的风险。
从保护债权人利益的角度，银行也可以考虑在浮动抵押合同中增加有关限制型条款，禁止抵押人设立优先于该浮动抵押权得到清偿或与该浮动抵押权按比例同时受偿的其他担保的条款，如约定未经银行事先书面同意，抵押人不得在抵押财产上以任何方式或形式设立任何担保权，不管这些担保权是和银行债权平等受偿，还是优先或次于银行债权受偿；或者进一步约定限制抵押人未经银行同意以某些其他方式处分抵押财产，如设定所有权保留、债务抵销或限定流动资金账户的管理方式等，或者限制抵押人处分财产的限额（即动产库存最低额）；也可派人监管。采取何种监管方式才能有效保障银行抵押权不落空，有待于在实践中进一步摸索。
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