典型案例：2006年10月中旬，新加坡腾飞集团宣布，已通过股权收购方式将上海市中心区域的甲级写字楼——海洋大厦以1.66亿美元的代价收入囊中。同月，著名投行美林集团以3000 万美元收购北京锋尚房地产公司南京锋尚项目约半数股权。

外资并购房地产企业经营房地产是指境外投资者以取得我国境内房地产企业已经立项的普通房地产项目的经营开发和收益权为目的，在不违反我国法律和政策的前提下，通过股权转让或者其他方式并购境内房地产企业的一种融资活动。以公司并购的方式转让土地使用权是目前一些大型房地产公司开发投资的主要模式之一。在房地产开发实践中主要包括三种模式：股权兼并、股权收购、资产收购。三种模式各有其特点，亦存在不同的法律风险。

（一）股权兼并模式的特点及法律风险

股权兼并模式的特点：股权兼并是比较早的、传统的一种形式，在这种形式下，境外投资者所要获取的是对境内房地产企业的整体资产（包括其享有的开发项目的土地使用权）吞并，兼并完成时，境内房地产公司不复存在而成为境外投资者的一部分。兼并方在接收目标公司时，同时也将目标公司的全部股权，包括资产（有形与无形），债权债务、职工人员都接收过来，然后按照自己的经营管理方式进行管理经营。此种模式以股权变动和产权流通来实现房地产公司的重新组合，可以避免被兼并公司的解散清算程序，有利于通过有实力的境外投资者重新控制公司运作而实现其市场发展和顺利运作，并同时取得被兼并的境内房地产企业名下的土地使用权。

股权兼并模式的法律风险：由于境外投资者吸收目标公司并以自己的名义重新开发，境外投资者本身必须取得中国国内房地产开发的相应资质。第二，兼并方要注意目标公司的负债情况，未列债务与或有债务。因为目标公司一旦移交给兼并方，这些债务都会成为兼并方的债务，由兼并方继续承担。若事先不清，事后证明这是一笔很大的债，那兼并方就可能得不偿失。

（二）股权收购模式的特点及法律风险

股权收购模式的特点：股权收购允许境外投资者可以直接购买境内企业的股权，认购境内企业的增资、增发的股份，成为境内房地产企业的股东，该境内房地产企业因此变更为外商投资企业。此种模式只涉及公司股东的变更，境外投资者只需要依照《公司法》中关于有限责任公司股东股权转让的规定来操作，这种操作方式具有可行性，程序简单，且不违反我国法律和法规的相关规定，合法有效。此外，公司股东的变更除依照法律规定必须公示的情况外，只要经过工商部门的变更登记即发生效力，无须第三方的认可，因此其具有显而易见的保密性。第三，股权收购模式享有免交契税、土地增值税、营业税的优惠。

股权收购模式的法律风险：依据《中华人民共和国公司法》第七十二条第二款的规定“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。”以及该条第四款的规定“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”，该条明确规定了有限责任公司在转让股权的过程中必须经过其他股东过半数同意或者公司章程的特别规定，否则股权转让协议无效，这对受让方来说风险非常大，要十分注意这个问题。第二，境外投资者收购目标公司，目标公司原有的债权债务并没有发生转移，即仍由变更股东后的目标公司承担，即使在《股权转让协议》中双方可以就债权债务约定承担方式，但是此约定并不能对抗善意第三人即目标公司的债权人。同时，目标公司也可能虚报债权债务。如果目标公司负债过多，在股权收购之前目标公司未完全了结其债权债务，受让的境外投资者收购股权后将会承担很大的风险，可能面临目标公司的债权人追债的风险。第三，税收风险。如果目标公司存在自然人股东，而双方协商的转让价远远超过原有注册资本，因此本次股权为溢价转让；根据我国税收法律规定，目标股东对溢价转让部分应当缴纳所得税，自然人股东应当缴纳个人所得税。而对于个人所得税部分，受让的境外投资者依法有代扣代缴义务，如不进行代扣，按照税收规定税务局可给予受让方应纳税部分50%以上3倍以下的罚款。

（三）资产收购模式的特点及法律风险

资产收购模式的特点：该种模式允许外国投资者直接购买境内房地产企业的资产，并以该资产出资设立外商投资企业，或者境外投资者设立以购买境内房地产企业资产为目的的外商投资企业，以该外商投资企业购买境内房地产企业的资产。资产收购只获得目标公司的一部分或全部资产，不涉及主体及股东的变更，故可以有效避免债务陷阱，从而收购“干净”的资产，以避免负担目标公司历史遗留下来的各种隐性债务。此外，资产收购可以对目标公司的资产或业务有选择地购买。

资产收购模式的法律风险：资产收购不能摆脱物上的负担，即需注意所收购的资产是否存在有抵押或出售限制等情形，因为抵押权属于物权的范畴，具有法律上的追及效力，不会因为资产所有权的转移而丧失。若有以上情形，就需与目标公司理顺关系，由目标公司先将抵押或出售限制问题解决了，再办理收购事宜。

三、房地产信托方式的法律分析

典型案例：元鸿公司将其开发、建设的房地产项目——北京盛鸿大厦(市场价值人民币约4．1亿元)委托给北京国投，设立盛鸿大厦财产信托。元鸿公司取得该信托项下全部受益权。元鸿公司将其享有的受益权分级为优先受益权和普通受益权，并将其享有的优先受益权(人民币约2．5亿元)以转让或质押的方式进行处置。北京国投作为独家代理人代理其转让行为。人受让优先受益权后成为优先受益人。北京国投作为盛鸿大厦财产信托的受托人，将处置信托财产所得全部收入存入北京国投开立的信托专户并管理，优先用于支付优先受益人本金和收益，在优先受益人未取得全部本金和收益前，其他信托受益人不参与任何分配。

房地产信托业务是新的融资方式。根据《信托投资公司房地产信托业务管理暂行办法》（征求意见稿），房地产信托业务，是指信托投资公司通过资金信托方式集中两个或两个以上委托人合法拥有的资金，按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，以不动产或其经营企业为主要运用标的，对房地产信托资金进行管理、运用和处分的行为。

（一）房地产信托方式的特点

房地产信托具有融资成本低、流通性较强、证券化发展空间大、针对性强、易于集合民间游资的特点。此外，信托投资公司办理资金信托业务取得的资金不属于信托投资公司的负债；信托公司因管理、运用和处分信托资金而形成的资产具有独立性，不属于信托投资公司的固定资产；信托投资公司将向委托人发行信托产品而集合起来的资金进行信托，这是一个合法的、无负债的净资产，即使信托公司破产，信托财产也不受清算影响，实现了风险的隔离，保证了信托的安全性。这就是最核心的优势。在我国，信托的财产隔离功能受到《信托法》、《信托投资公司管理办法》、《资金信托管理暂行办法》，也就是业内所谓的“一法两规”的强有力支撑。

（二）房地产信托方式的法律风险

房地产信托虽然是一种风险较小的融资工具，但是并不代表它没有风险。在目前的中国，房地产信托发展还处于起步阶段，很多的制约因素使得房地产信托融资有其自身的风险。第一，赔偿风险。央行发布的《信托投资公司资金信托管理暂行办法》规定，只有当信托公司违背信托合同擅自操作时，投资者所遭受的损失才由信托公司负责赔偿。信托公司不负责运营过程中发生的风险。第二，法律的不完善造成的风险。目前国家就信托有相关的法律法规，但还是远远不够的。在房地产信托各种产品模式的具体操作过程中，不是所有程序都具有具体的法律依据，甚至有的还和现有法律相冲突。所以，无论投资者还是信托投资公司都具有法律风险。第三，信息不对称风险。一方面，在信托公司寻找项目的过程中，由于其与项目提供方之间存在的信息不对称；另一方面，在投资者与信托公司之间也存在着信息不对称；此外，委托人和受托人之间在对信托资产管理的信息披露上存在信息不对称。

以上仅为境外资本不动产融资的常见模式，对于境外资本不动产融资的模式还有很多，而且随着我国房地产业的进一步稳步发展及境外资本对我国房地产业的关注会有新的模式不断出现。但无论哪种模式，律师都应在与项目相关的尽职调查中发挥不可替代的作用，并提供相关风险防范的法律意见，帮助当事人能够认识、了解、洞察外资房地产融资过程中各环节隐含的法律风险因素，有效地将法律风险控制在投资者可以承受的范围，避免法律危机的实际发生，以维护当事人的正当利益。