违约赔偿是对“因违约造成的损失”进行的赔偿；违约赔偿请求权是由履行请求权转换过来的请求权，它和履行请求权是转化的、继起的关系，二者间具有延续性和同一性。

在因出卖人不移转房屋而违约场合，买受人解除合同时所请求的赔偿，性质上属于填补赔偿。

因违约而解除合同场合的赔偿仍然是违约赔偿（履行利益赔偿），而非因解除合同的赔偿（信赖利益赔偿）。

房屋升值部分超过买卖价款仍属正常现象，法院仍应坚持损害赔偿的客观计算方法，这种做法在适用法律上不存在问题。

在房价不断攀升的背景下，常有房屋买卖的出卖人受利益趋动而违约，导致买受人不能取得房屋所有权。这类纠纷在裁判实务中提出如下问题：房屋升值部分的损失是否纳入损害赔偿的范围？这涉及违约损害赔偿的基本理论问题，以下从定性分析与定量考察两个方面探讨。

违约赔偿的定性分析

违约赔偿是对“因违约造成的损失”进行的赔偿，对违约人而言它是一种违约责任，对于相对人来说它是一项请求权。

（一） 违约损害赔偿请求权的性质

违约损害赔偿请求权是由原合同中的履行请求权转换过来的一项请求权，它和合同履行请求权之间具有延续性和同一性，这称为“债的同一性”理论。强调债的同一性理论有其实际意义，主要体现在两个方面：其一，合同上原来具有的担保权利，对于后来的损害赔偿请求权仍发挥担保的作用；其二，请求权诉讼时效的起算在法上同一对待，换言之，损害赔偿请求权延用履行请求权的诉讼时效。

有观点提出，合同权利可划分为基础性权利义务和救济性权利义务，合同解除只是解除了合同中的基础性权利义务，并不影响救济性权利义务的继续有效。这种观点之所以不正确，是因为它违背了债的同一性理论，其所谓的基础性权利义务和救济性权利义务，并非两类并存的，而是转化的、继起的关系，二者间有同一性，不可能因合同解除，基础性权利义务消灭而救济性权利义务还能保留。

（二）填补赔偿、迟延赔偿与固有利益赔偿违约赔偿问题很复杂，区分不同类型的违约赔偿，有利于说清问题。违约损害赔偿可分成填补赔偿、迟延赔偿和固有利益的赔偿。填补赔偿是替代原来的合同履行请求权的赔偿；迟延赔偿是在履行迟延后，对履行迟延给债权人额外带来的损失进行赔偿；固有利益赔偿，比如因为不完全履行，交付的标的物质量有问题，导致债权人人身、财产等固有利益遭受损失，对这部分损失给予赔偿。在因出卖人不移转房屋所有权而违约场合，买受人解除合同时所请求的赔偿，性质上属于填补赔偿。

（三）履行利益与信赖利益违约损害赔偿原则上赔偿履行利益，但存在例外，个别场合应允许权利人主张信赖利益的赔偿，以替代履行利益的赔偿。所谓履行利益或期待利益，是指通过履行合同后，债权人所能获得的利益。以此为参照计算赔偿，就是履行利益的赔偿。违约场合的赔偿原则上是履行利益的赔偿，这没有太大的问题，但是，我们的观念一定不要仅仅局限于此，认为在违约场合只能赔偿履行利益。如果债权人很难举证履行利益，这时作为替代方法，他可以举证信赖利益损失，主张对其信赖利益损失进行赔偿，这样的做法无论在英美法系还是大陆法系都是给予肯定的。比如，美国《第二次重述》第 349 条便规定了基于信赖利益的损害赔偿。在英国上也存在类似的规则，某演员违约不出演某重要角色，影视公司很难证明其期待利益，却可以证明信赖利益损失，对此诉请赔偿，获得了法院的支持。在德国， 2002 年新修订后的德国第 284 条规定了“徒然支出的费用的偿还”。

（四）合同解除与违约赔偿

无论是民法通则还是合同法，均肯定合同解除不影响当事人要求赔偿损失的权利，但对于赔偿的内容是信赖利益还是履行利益，认识存在分歧。这对于因出卖人违约致房屋买卖合同无法履行情况下，出卖人应否对房屋升值部分的损害进行赔偿，有直接的影响。

其实，合同法第九十七条规定的解除场合的赔偿与第一百一十三条第一款规定的违约赔偿，内涵应当是一致的。换言之，因违约而解除合同场合的赔偿仍然是违约赔偿（原则上为履行利益赔偿），而非因解除合同的赔偿（信赖利益赔偿）。后者为瑞士债务法的立场，却并非中国合同法的立场。如果用瑞士法的“信赖利益赔偿论”来解释中国合同法，在理论上是错误的，在实践上是有害的：在房价不断攀升的今天，它将诱发房屋出卖人寻找各种理由违约、违背市场诚信。

在肯定因违约而解除合同场合的赔偿是违约赔偿的前提下，在对此时的损害赔偿作理论构成时，仍存在分歧。我国理论和实务界一般采纳的理论是“直接效果说”，这是源自 20 世纪初期德国的理论。按照该理论，合同解除使合同溯及既往地消灭，所以， 1900 年生效的德国民法典在 2002 年以前一直规定，“另一方可以请求不履行的损害赔偿或解除合同”（原第三百二十五条和原第三百二十六条），债务不履行的损害赔偿和合同解除只能二者择一，不能并用。因为债务不履行（违约）的损害赔偿是以合同关系存在为前提，按照德国的“直接效果说”，解除使合同溯及既往地消灭，故不得再请求损害赔偿。尽管这种理论在逻辑上很有道理，但是贯彻这种理论的法规则在实践中有问题，它对于非违约方保护不力，因而没有被我国立法继受。由此可见，关于合同解除与损害赔偿，一方面我国立法没有继受德国民法 20 世纪初的规则，另一方面，我国学说却继受了发源于当时德国的直接效果说，这是一个典型的没有“法典继受”的“学说继受”现象。当然，我国的直接效果说不能完全无视我国现行立法规定，作为一种解释论，它主张在损害赔偿范围内对解除的溯及效力加以限制，拟制合同尚未消灭。其实，这种理论在上存在问题，“拟制”在法学方法上不是随便使用的，因而法谚有云：“无法律无拟制”（ Nunquam fictio sinelege ）。对此本文暂不展开分析，结论是我们应放弃早已被德国人放弃了的“直接效果说”，采纳现在通行的“折中说”（或称“清算说”）进行新的理论构成。依“折中说”，合同解除并不具有溯及力，只不过是使合同关系转换为清算关系，包括恢复原状的债之关系和损害赔偿的债之关系，并且保持债的同一性。

违约赔偿的定量考察

（一） 计算方法

我国法上的损害赔偿通常是金钱赔偿，在此前提下，一旦责任认定，便要对损害进行金钱评价，将损害转化为以货币单位表示的数额。损害赔偿计算方法有主观与客观之分，在审理房屋买卖纠纷时，法院采用同期市场价格为标准，这便是典型的“客观计算方法”。这一方法总体上值得肯定，因为我们没有其他更好的方法进行参照。

（二） 计算的时间点

在采取客观计算方法的前提下，如果市场价格有波动，选取哪个时间点的市场价格作为参照（比如缔约时、违约时、中间最高价格时、一审最终辩论终结时等），这便是损害赔偿计算的时间点问题。时间点不同，计算结果就不一样。就此问题，原则上可由债权人选择，同时也不排除法院有裁量的余地，在这些不同时间点选取相对合理的时间点。

（三） 如何看待房屋升值部分超过买卖价款现象

房屋买卖合同约定的价款为 22.5 万元，出卖人后来反悔，诉讼期间法院认定该房屋的市场价格应为 70.1 万元。如果支持非违约方的赔偿请求，依客观计算方法，合同解除、双方返还之后，违约方还要赔偿买受人 47.6 万元，该数额超出当初约定的买卖价款 2 倍还要多。如何看待这一现象？笔者认为，房屋升值部分超过买卖价款仍属正常现象，赞同法院支持非违约方的上述赔偿请求，这种做法在适用法律上不存在问题。

有观点认为，违约方当初签订合同时无法预见到这一点，因而，依合同法第一百一十三条第一款，出卖人不应承担如此高的赔偿责任。这涉及如何理解合同法第一百一十三条第一款规定的“可预见性规则”。对此，应从四个方面把握：第一，预见的主体是“违反合同一方”；第二，预见的时间点是“订立合同时”；第三，预见的标准是客观标准而非主观标准；第四，也是此处要重点说明的，即预见的内容是什么。合同法表述为“因违反合同可能造成的损失”，就其内涵，尽管认识上存有分歧，但大多数的观点是，这种场合应该只要求预见到损害的类型，而不要求预见到损害的具体数额。在上述案例中，损害的类型便是房价上涨带来房屋升值部分的损失，这种损失“理性人”在签订合同时是应该预见到的。至于案例中的赔偿数额超过的价款的 2 倍，这是损害的具体数额问题，不在“可预见性规则”的要求之内。就此问题，无论是联合国《国际货物销售合同公约》还是《国际商事合同通则》、《欧洲合同法原则》，立场都是一致的，即不要求预见到损害的具体数额。

（四） 注意避免重复填补损害

损害赔偿有一个非常基本的原则，即“有损害才有赔偿”，损害赔偿应该是填补受害人遭受的损失，受害人不应因赔偿而获得额外利益。这是损害赔偿法的一项基本原则，不能随便突破。当然，我国个别法律和司法解释规定了惩罚性赔偿责任，属于特例，除此之外，其他场合均应遵循上述赔偿的基本原则。按照“有损害才有赔偿”原则，对于同一损害，受害人不应重复获取赔偿，否则，构成不当得利。

违约赔偿场合，非违约方请求履行利益赔偿的同时能否主张信赖利益赔偿？上文提到违约赔偿原则上以履行利益为标准，仅在例外场合，可由非违约方选择信赖利益赔偿以替代履行利益赔偿，通常不允许同时主张两类利益的赔偿，否则，会形成重复填补损害的现象。道理在于，如果非违约方获取履行利益，信赖合同履行而作出的安排或必要的投入，便是他获得履行利益的成本。利润与成本不能兼得，赔偿权利人必须有所取舍。