1 9 9 5 年某中外合资企业购买1 0 0 套三居室外
销商品房，每套房价为5 0 万。买卖方同意在双方订立
的预售合同写明：一方违约而迟延交房，不超过3 0 天
的，承担违约金每日为总房款的1 ‰，超过3 0 天以上
的，每日按总房款1 ％向买方交纳违约金；如果超过9
0 天仍不能交房时，则卖方除了按前述条款支付违约金
之外，仍应在前述违约金基础上另行再向买方支付每天
按未交房的部分价款5 ％的罚款。卖方最后迟延了1 0
0 天才交房。总的违约金加上罚款共计：1 5 0 万＋3
0 0 0 万＋2 5 0 0 万＝5 6 5 0 万。买方于1 9 9 6
年告至法院，主张违约金。法院判决，驳回其大部分主
张，只按银行利息5 计算的实际损失，判令卖方赔偿
。

　　分析意见

　　（一）违约赔偿标准应按新规定执行。

　　本案的房价总款为5 0 0 0 万，若卖方因违约而按
合同赔偿5 6 5 0 万或者按法院判令只支付银行利息5
的实际损失，都属于显失公平。最高人民法院《关于
房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解
答》（法发［1 9 9 6 ］2 号文件）第3 9 条规定：“
……约定的违约金数额一般以不超过合同未履行部分的
价金总额为限。”

　　法院不执行此项规定，只将利息认定为违约赔偿标
准，其依据为：最高人民法院1 9 8 7 年《涉外经济合
同法》若干问题解答（以下简称“解答”）第六项（二
）规定：“当事人在合同中约定违约金是预定赔偿金，
一方当事人违反合同，即应向另一方当事人约定违约金
。如果合同约定违约金部分高于或者低于违反合同所造
成损失的，人民法院可根据当事人请求，酌情予以适当
减少或者增加。”

　　以上两项司法解释明显不一致。但是依据特别法或
新法的适用优于普通法或旧法的原理，应按1 9 9 6 年
的法发［1 9 9 6 ］2 号文件（以下简称：1 9 9 6 年
2 号文件）执行。则卖方应支付的违约金为3 1 5 0 万
。而法院只判令支付银行利息作为违约金，实属判决不
当。按此判决的导向，实质上是鼓励违约，因违约成本
在此判令中过低，实际上等于强制买方给卖方以预售房
款的方式低息贷款。这样，违约者倒成了资金融通方面
的受惠者。此判决既鼓励了违约而降低交易的效率，又
违反了我国民法的公平、诚实信用原则。特别是在预售
合同中，买方先交款，后交房，就其交易性质上具有短
期融资的信用行为，其违约金的制定，更应当执行高额
赔偿金的规定，由此才能保证房地产市场的健康发展。
否则，预售这一良好的销售方式，就不会被市场接受，
从而加大商品房开发的成本。

　　（二）商业合同与房屋预售合同性质应予区分，法
院对高于损失的违约金应予以保护。

　　众所周知，在消费者保护法方面，有两倍于商品总
值赔偿额的规定。但商品房耗资较大，故最高法院1 9
9 6 年2 号文件规定违约金最高不超过未履约部分的总
额，比较科学。因为这样既使这一特定消费者得到较充
分的保障，又使房地产开发商不至于承担消费者保护法
中规定的2 倍赔偿金而无法经营。

　　“解答”中的规定，出台于1 9 8 7 年，局限于当
时对市场经济还没有明确认识的历史条件，对审判人员
的授权过大且不合乎此后作为改革开放进程中出现新生
事物的房地产市场中预售合同的实际情况。

　　很明显，预售合同是房屋消费者的合同，与一般商
业合同不同，它主要是用于消费，而不是将购买物用于
谋取预期利润。而涉外经济合同，则属于典型的以谋利
为目的的商业合同，因此，不可将商业合同所规定的审
判原则适用于消费性质的商品房的预售合同。